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观点文章

时间:2021-08-19

论农村宅基地“三权分置”的立法构造
      
作者:  雷春红,王靖雅
 
内容摘要:农村宅基地“三权分置”的权利构成宜规定为:“宅基地所有-宅基地使用权-次级使用权”。有必要强化农村集体经济组织在宅基地流转、使用过程中的监督职权。宅基地使用权是一项保障性的权利,农户在流转农宅、次级使用权后,仍有权监督、管理农村集体经济组织事务,并获得农村土地收益。农户可以向社会主体流转宅基地次级使用权,流转的方式包括:转让、抵押、出租、入股、互换等。宅基地次级使用权的取得宜采不动产登记要件主义,既保障社会主体的宅基地使用权益,也有利于交易安全。宅基地“三权分置”的制度构建,符合现代物权法以所有为中心向以利用为中心的转变趋势,将为我国乡村振兴注入新动力。
关键词三权分置;宅基地使用权;宅基地次级使用权;立法构造
 
 
         我国农村土地承载着社会保障功能,法律明确规定“一户一宅”原则,严格限制宅基地的流转。但随着我国社会经济的发展,农民进城务工、居住,农村宅基地出现大量“闲置”。一方面,农户无法将宅基地变现,解决经济压力;另一方面,城镇居民无法购买农村房屋长期居住。在这样的夹缝中,出现了“小产权房”交易、以租代卖的现象,引发矛盾和纠纷。为了解决宅基地居住保障功能与经济利用价值的冲突,使更多资金、人才、技术流向农村,2018年中央一号文件《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》(以下简称:2018年《中央一号文件》)提出:“落实宅基地集体所有权,保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权,适度放活宅基地和农民房屋使用权”的方向,探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”改革。对此,我国部分地区宅基地制度改革试点工作进行得如火如荼,例如:浙江义乌“宅基地有偿使用”模式、四川泸县“宅基地有偿退出”模式、江西余江“宅基地盘活入市”模式和云南丽江“宅基地确权抵押模式”等。
        《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)增设土地经营权制度,这是我国土地承包经营权“三权分置”改革的重大立法举措,为宅基地“三权分置”的立法构造提供了有益的借鉴。目前,法学界关于宅基地“三权分置”的权利构成、权利名称与权利性质尚没有形成一致的观点,地方试点改革模式各有利弊。司法实践中,对于农户与非本村集体经济组织成员签订的宅基地转让合同效力,试点地区的判决结果与非试点地区形成了巨大反差:10份非试点地区的判决文书中有9份否认了宅基地使用权跨组织流转合同的法律效力,而16份试点地区的判决文书均认定为合同有效。[1] “同案异判”不利于维护司法的统一,所以,在基本法律层面规定宅基地“三权分置”制度,以“2018年中央一号文件”提出的宅基地所有权、资格权、使用权改革设想为基础,探讨农村宅基地“三权分置”的制度构建,具有重大的研究价值与现实意义。
  • 一、我国现行宅基地制度的弊端评析
         我国关于农村宅基地制度的现行规定主要有:《民法典》第三百六十二条至第三百六十五条、《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第六十二条至第六十六条。总之,现行宅基地制度法律规范少,原则性、概括性过强,存在不少弊端,具体而言:
      (一)“一户一宅”的“户”界定不明
      《土地管理法》第六十二条第一款规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”通常,以户口簿上登记的“户”为单位,但在农村分配宅基地的实践中,对“户”的认定未必与户口簿上登记的一致。农户中有成年子女婚嫁分家时,就有权以户为单位申请宅基地,而户口簿上的原有登记信息不一定予以更改。因此,法律有必要对“一户一宅”的“户”加以明确界定。
      (二)“地随房走”的规则使“一户一宅”的规定形同虚设
        现行立法严格限制农村宅基地使用权的流转,根据《土地管理法》第六十二条第五款的规定,农村村民出卖、出租、赠与住宅后,再申请宅基地的,不予批准。然而,村民对农房享有永久的所有权,法律并不禁止同一农村集体经济组织成员间流转农宅。此外,根据《民法典》第一千一百二十二条的规定,农村房屋属于私人财产,可以被依法继承。而按照“地随房走”规则,通过转让或继承取得房屋所有权的民事主体,即有权占有、使用该房屋占地范围的宅基地,即使其已经拥有了一处宅基地。这就使得“一户多宅”成为可能,“一户一宅”的规定形同虚设。实际上,这样的限制既不能名正言顺地赋予宅基地流转权,也没有对流转权的“流转”起到真正的限制作用。[2]
     (三)公权力管控宅基地使用权的取得与转让不妥
      宅基地使用权是民法上的物权,是一项私权利,但《民法典》第三百六十三条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理的法律和国家有关规定。”《土地管理法》第六十二条第四款规定:“农村村民的住宅用地,由乡(镇)人民政府审核批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”据此,宅基地使用权的变动由公法规范。然而,农村宅基地使用权的取得属于村民自治事项,国家公权力干预、管控过多,容易导致暗箱操作,损害农民的土地权益。宅基地使用权是一项私权,《民法典》缺少宅基地使用权变动的法律规定,使得宅基地制度与现阶段的宅改方向难以接轨,在一定程度上阻碍了“三权分置”构想在法律上的实现。
     (四)现行立法关于宅基地使用权流转的效力规定不明确
       我国现行立法没有明确规定宅基地使用权流转的法律效力,《土地管理法》第六十二条第五款的规定:“农村村民出卖、出租、赠与住宅后,再申请宅基地的,不予批准。”据此,村民只是在流转宅基地使用权后,无权再获得宅基地的审批,而不是该宅基地流转行为无效。司法实践中,对于农户与城镇居民签订的农房转让合同,法院没有判定无效。在离婚纠纷案件中,法院也将农房的使用权作为夫妻共同财产予以分割。
行政法规、规章明确禁止宅基地非法买卖和违规使用,2004年国土资源部颁布的《关于加强农村宅基地管理的意见》规定,村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后,再申请宅基地的,不予批准。同年国务院颁布的《关于深化改革严格土地管理的决定》对国土资源部颁布的文件进行了细化,提到了要加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地。2018年颁布的《中央一号文件》在提出适度放活宅基地和农村房屋使用权的同时,也坚持了以往颁布的法律法规的相关立场:严格实行土地用途管制,对违规违法买卖宅基地和下乡利用农村宅基地建设别墅大院与私人会馆的行为进行了严厉禁止。
由此可见,构建宅基地“三权分置”法律制度,并非是全新的立法创设,而是在现有法律规定的基础上进行制度的优化与调整。
  • 二、宅基地“三权分置”下的权利构成
        农地“三权分置”的目的是保护耕地和放活土地经营权,《民法典》已新设规定土地经营权这一物权类型,在基本法层面确立了农地“三权分置”制度。宅基地“三权分置”虽与农地“三权分置”的涵义、内容不同,但基本精神与总体目标是一致的。因此,可借鉴农地“三权分置”的法律规定,探讨宅基地“三权分置”的权利构成。
     (一)宅基地“三权分置”权利构成的主要观点分歧与评析
       目前,我国法学界关于宅基地“三权分置”的权利构成和名称称谓尚未形成一致的观点。有观点主张,宜采用2018年《中央一号文件》提出的“三权”,即“所有权、资格权和使用权”。将资格权从宅基地使用权中分离出来成为一项独立的成员权,让使用权成为一项纯粹的财产权,可以实现放活宅基地使用权、增加农民收入与保障农民日常居住两者的兼顾。[3]另有学者提出,不宜新设一项“资格权”。因为,宅基地“三权分置”的制度构想并非是创设了一项新的权利,它仅仅是对现有宅基地使用权权利链条的延长。宅基地的社会保障功能决定了它必须兼具身份和财产属性。从这一角度看,资格权与宅基地使用权并无本质区别。此时若新设一项“资格权”,既不利于立法成本的节约,也不利于农地完整权利体系的构建。因此,宅基地“三权分置”的理想构造模式应为“所有权+宅基地使用权+使用权(次级用益物权)”。[4]还有学者提出“所有权、配给权、使用权”的权利体系。配给权是指农民集体成员享有的通过分配、继受、共同共有三种方式取得宅基地的权利。[5]
       观点分歧的焦点是“资格权”性质的界定与名称确定。“所有权、资格权、使用权”与“所有权、配给权、使用权”这两种观点,其实是将“资格权”或“配给权”界定为仅具有身份属性的“成员权”,农民只有归属于某个集体经济组织、成为其成员的前提下,才能取得身份资格,进而享受该集体经济组织所提供的利益。[6]该观点忽视了宅基地使用权所具有的财产属性。对此两种观点,笔者不敢苟同。宅基地使用权应兼具身份性和财产性双重属性,具体阐述如下:
      1.宅基地使用权的身份属性。具有农村集体经济组织成员身份,是申请和取得宅基地使用权的前提。对取得宅基地使用权身份资格的限制,可以防止外来力量挤兑农民的专属生存空间。“严禁农地买卖、保障宅基地所有权不动摇”的宅基地改革思路,实质是在为保障宅基地的身份专属性保驾护航。因此,宅基地使用权具有很强的身份属性。
       2.宅基地使用权的财产属性。当前,农村宅基地仍然承担着社会保障功能。如果把“资格权”或“配给权”界定为一项成员权,那么当农户将使用权转让给他人后,基本上脱离宅基地,无法再享有宅基地的居住保障,只能享有基于村集体成员身份而取得的宅基地监管权等。相比之下,确定“资格权”或“配给权”的财产权性质,可以更好的发挥宅基地的社会保障职能,农户有权对宅基地占有、使用和收益,以保障基本的居住和生活需要。在此前提下,农户可以将次级使用权转让给他人,收取宅基地使用费,实现农户对宅基地的财产利益。
       此外,宅基地使用权的取得是以“户”为单位,而成员权的权利主体通常是个人,将资格权界定为成员权,会导致权利主体的错位。综上,宅基地“资格权”或“配给权”不宜界定为成员权。
        值得斟酌的是,“三权分置”的权利构成中,如何表述除了“所有权”以外的两项权利名称。
      (二)宅基地“三权分置”下各权利的称谓确定
        “三权分置”的权利构成,除了“所有权”以外的两项权利名称,是继续沿用“宅基地使用权”,还是采用新的“资格权”称谓。笔者认为,立法不宜全盘照搬政策文件,而需从法律制度的角度缜密地定性,宜采“宅基地使用权”称谓。宅基地“三权分置”的思路是:宅基地所有权分置出宅基地使用权,宅基地使用权分置出次级使用权。农户可以将次级使用权转让给社会主体,在次级使用权的存续期间内,农户虽然不能占有和使用宅基地,但仍享有宅基地使用权并依此收取宅基地的使用金。因此,宅基地“三权分置”的权利构成为:“所有权、使用权、次级使用权”,如此称谓的理由有二:
       1.有利于降低立法成本和普法投入。自改革开放以来,我国确立宅基地使用权制度后,此称谓一直沿用至今,已为广大民众所熟知。引入“资格权”、“配给权”等新概念,需进行法律框架的全新建构,并要加大普法宣传力度,增加立法和普法成本。
       2.有助于维系农地物权权利体系的稳定承包地“三权分置”的立法中,立法者对承包地进行了“所有权、承包权、经营权”的立法构造,“承包权”和“经营权”是对原有“土地承包经营权”称谓的细微改动。同为农地制度改革,为了维系农地物权权利体系的统一,“宅基地资格权”所对应的权利名称也不宜改动过大,在保留原有“宅基地使用权”称谓的前提下,派生出第三种权利:“宅基地次级使用权”。
       综述,宅基地“三权分置”下的权利构成为:“所有权、使用权、次级使用权”。宅基地使用权兼具身份性和财产性双重属性,宅基地次级使用权仅具有财产属性。
  • 三、宅基地所有权的立法构造
      根据《土地管理法》第九条第二款的规定,宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。但成员集体对宅基地的所有权并非纯粹私法意义上的所有权,由于社会保障和公共管理的需要,公权力过多介入,使得成员集体对宅基地所有权的各项权能受到限制。对此,有必要基于“三权分置”试点改革的实践经验,强化成员集体所有权人的地位,确保其享有完整的宅基地所有权内容。具体而言:
     (一)宅基地使用权的审批权
        目前,宅基地使用权的取得存在着审批复杂、步骤繁琐等问题。笔者认为,农村集体经济组织享有宅基地的所有权,宅基地使用权的取得,应多听取本村集体经济组织成员的意见。有必要将《土地管理法》第六十二条第四款“农村村民住宅用地,由乡(镇)人民政府审核批准”的规定修改为:“农村村民住宅用地,需经本集体经济组织审核,由各乡镇人民政府批准”。农村集体经济组织对于申请人能否取得宅基地使用权,应分为两个步骤进行审核:第一步,判断一户中的农民是否具有本集体经济组织的户口;第二步,根据“密切联系原则”判断该户是否与本村土地有着特定的关系,需要由该特殊身份保障其基本的生活需求。若满足上述两种情形之一的,即符合宅基地使用权的取得要件。村集体经济组织将申请审核情况公示一个月,没有异议或异议不成立的,提交乡镇人民政府批准。
       这不仅能强化宅基地所有权主体的地位,方便农民办事;更重要的是,政府的简政放权有助于宅基地用益物权属性的回归。减少公权的干涉,淡化宅基地使用权的行政色彩,这是放活宅基地使用权,促进宅基地从社会保障职能向经济利用价值转变的关键一步。[7]
      (二)宅基地使用的监管权
       宅基地“三权分置”牵涉农民集体、农户和社会主体三方利益,应充分发挥宅基地所有权人监督和规划管理的职能,具体如下:
       1.总体规划建设权。针对土地开发利用这一直接关乎农民利益和农民集体土地所有权的事项,应交由村集体经济组织统一规划建设。
       2.宅基地使用监督权。村集体经济组织监督社会主体取得、使用宅基地次级使用权的情况,发现次级使用权人具有擅自改变宅基地用途等违法违规行为的,有权加以劝阻并责令限期整改。对未及时整改者,村集体经济组织有权收回宅基地。  
       3.宅基地流转过程的监督权。村集体经济组织有权对次级使用权流转合同的内容进行审查,以规范交易流程,有效处理欺诈、胁迫、显示公平或以合法方式掩盖非法目的等问题。
         (三)宅基地使用权收回权
         宅基地使用权人具有以下情形之一的,农村集体经济组织有权收回宅基地使用权:1.宅基地使用权人不按批准的用途使用宅基地或空闲、房屋倒塌、拆除后两年未恢复使用的;2.易地搬迁或建新拆旧应当收回宅基地的;3.宅基地使用权人死亡,该户中无其他成员,也无人继承宅基地上所建房屋的,或宅基地上所建房屋已经坍塌灭失的;4.为乡镇公共设施或公益事业建设,需要收回宅基地的;[8] 5.法律法规规定的其他情形。
同时,有必要规定严格的宅基地收回核准程序,即“宅基地使用权的收回,需经本村集体经济组织审核,由各乡镇人民政府批准。”对于上述第四种收回情形,由于涉及广大农民的重大利益,须经三分之二以上的全体村民,以三分之二以上多数表决通过。此外,农村集体经济组织还应给予农户全额补偿,可采取现金与实物结合的方式,有条件的农村集体经济组织可重新审批宅基地使用权。
       值得强调的是,为了保护广大农民的既有利益,顺应宅基地“三权分置”鼓励次级使用权流转的趋势,通过继承、受遗赠等合法途径取得农村房屋而出现“一户多宅”的,不宜纳入被收回的范围。
       (四)宅基地收益权
       在宅基地“三权分置”中,农村集体经济组织负责多项收益的收取,具体如下:
       1.对非本村集体经济组织成员因农房继承、受遗赠等方式取得的宅基地使用费用的收取。如在宅基地“三权分置”的试点中,浙江义乌对县域范围内其他乡镇成员使用宅基地,采取有偿使用的举措;江西余江对外来申请宅基地使用权的人群,采取择位竞价的方式。
       2.对本村集体经济组织成员因农房继承、接受遗赠、农房买卖等方式取得的超出“一户一宅”部分宅基地使用费用的收取。在费用的收取上,可根据超占面积的大小和户内成员数量等因素综合考量:在一定的超占面积内,户内成员数越多,收取的有偿使用费越低。具体的费用收取方式和计算标准应由村集体经济组织过半数以上的村民代表协商确定,交由乡镇人民政府批准。
      3.对进入本村经营旅游业、第三产业人员土地收益调节金的收取。
      4.向农民分配宅基地的使用收益。村集体经济组织将收益按比例分配给本村集体经济组织成员,既增加了农民的收入,也强化了宅基地所有权主体的地位,有利于维系农村土地所有权的稳定。
  • 四、宅基地使用权的立法构造
       “三权分置”的制度构想中的宅基地使用权,既保障了农民生活居住的需要,也拓宽了农民财产收益。宅基地使用权可从以下几个方面进行立法构造:
       (一)宅基地使用权的取得
       1.宅基地使用权的取得方式
       (1)原始取得。农村集体经济组织成员有权向本村集体经济组织提出宅基地使用权的申请,此项权利以村集体经济组织成员身份为前提。村集体经济组织应严格审查申请人的相关信息,对于已经享有规定面积宅基地或曾经申请退出宅基地的农户,不得再次申请。
       (2)继受取得。受“地随房走”等历史遗留因素的影响,通过继承、受遗赠、内部成员农房买卖等方式继受取得农房所有权,进而取得宅基地使用权的情形并非少数。由于继受取得的主体涉及农民和城镇居民,有必要对不同主体取得宅基地使用权做区分管理:①同村集体经济组织成员间的流转,如果受让人没有宅基地或符合“一户一宅”面积要求的,受让人享有宅基地使用权,无需支付费用。②同一集体经济组织成员间的流转,但受让人已经拥有一处以上宅基地的,对于超占的部分,受让人仍享有永久使用权,但需向集体经济组织缴纳一定的使用费。③受让人为城镇居民或非本集体经济组织村民的,受让人仅享有与宅基地上房屋寿命期限相同的宅基地使用权,且需支付一定的使用费。
      2.宅基地使用权的确权登记
       关于宅基地使用权的确权方式,笔者主张,宜采宅基地使用权登记生效要件主义,建立完善的登记制度,理由主要有:
       (1)保护交易安全的需要。宅基地次级使用权的流转范围将不再局限于“熟人社会”,以往以行政管理为目的的登记欠缺公示性、对世性。将登记作为取得宅基地使用权的生效要件,使得宅基地的取得具有公示公信力,有利于保护交易安全,形成稳定的宅基地利用关系。
       (2)信息化技术的发展也为宅基地使用权的确权登记提供便利。根据《不动产登记暂行条例》第九条的规定,不动产登记簿应当采用电子介质,暂不具备条件的,可以采用纸质介质。此举旨在鼓励借助电子化这一高效便捷的手段实现对宅基地使用权的确权登记。
        (3)基本法律规定的意旨。根据《民法典》第三百六十五条的规定,已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。“有效的产权制度不仅能降低成本,包括缔约成本和监督履约的成本,从而为市场有效运行提供良好的环境,而且还能激励人们最大限度地努力工作。”[9]为处理好宅基地使用权的确权登记工作,在登记的过程中,应做到“两个全面”:一是实现宅基地使用权登记范围的全覆盖。在全国范围内,凡符合法律规定宅基地使用权要求的,应做到“应登尽登,不落一个”。二是实现宅基地使用权权利状态的全覆盖。要将宅基地使用权的取得、变更、消灭的全流程全部纳入登记范围,以便管理和查询。
       (二)宅基地使用权的内容
        1.宅基地收益权。内容主要包括:农民自愿退出宅基地所获的补偿、宅基地征收补偿款和因次级使用权流转而产生的收益。为加快宅基地使用权与宅基地次级使用权间的立法对接,有必要在《民法典》第三百六十二条中新增一款规定:“宅基地使用权人享有宅基地次级使用权,权利人可以独自行使该权利,也可以在保留宅基地使用权的基础上流转一定期限的宅基地次级使用权供第三人使用。在宅基地次级使用权的存续期限届满后,宅基地使用权人的权能恢复至圆满状态。”
      2.宅基地使用的监督权。在适度放活宅基地使用权的同时,要注重对宅基地的规范化利用。宅基地使用权人是该宅基地的直接利害关系人,如果次级使用权人擅自改变宅基地的用途,直接损害宅基地使用权人的利益。因此,宅基地使用权人有权监督和管理。
      3.宅基地退出权。为解决现实中存在的“一户多宅”现象,在浙江义乌、江西余江等地的试点方案中,均提到了宅基地的有偿退出。针对农户提交的申请,村集体经济组织和乡镇人民政府严格审查备案。乡镇人民政府可设立宅基地退出专项补偿基金,建立以乡镇人民政府补偿为主,农村集体经济组织补偿为辅的宅基地退出补偿机制。为避免出现变相多占宅基地、违法违规使用宅基地的违法情形,针对“建新不拆旧”、超出宅基地规定使用面积以及违法占用耕地建设住宅等情形,[10]农户不应得到退出补偿。
      (三)宅基地使用权的消灭
       宅基地使用权的消灭事由包括:当事人自愿退出宅基地、宅基地使用权转让、宅基地收回和被村集体经济组织除名四种类型。对自愿申请退出和流转宅基地使用权的,由农村集体经济组织将土地收回并更改农村集体经济组织成员名册。对因特殊事由收回宅基地或被村集体经济组织除名的,在收回或除名前村集体经济组织应考虑该户在本村集体经济组织外是否还有其他居住保障。农户对除名、宅基地收回等决定不服的,可以向乡(镇)人民政府申请行政复议,也可以向人民法院起诉。
  • 五、宅基地次级使用权的性质与立法构造
      目前,法学界对宅基地次级使用权的性质存在较大的分歧,笔者主张将其定性为物权,在《民法典》设立此项新的物权类型,在此基础上,进行法律制度的构造。具体而言:
    (一)宅基地次级使用权的性质
        1.宅基地次级使用权性质的观点分歧与评述
          关于宅基地“三权分置”制度构想中次级使用权的性质,主要有“物权说”、“债权说”和“两权说”三种观点。
          “物权说”认为,次级使用权派生于宅基地使用权,将次级使用权界定为物权,使其具有对世性,能够稳定宅基地的使用权关系,减少使用权人的后顾之忧。[11]持该观点的学者反对将宅基地次级使用权定性为债权,因为债权的效力低于物权,不具有对世性,农村住房难以入股、抵押和入市。
        “债权说”认为,在“物权法定”原则下,不得创设新的物权,且同一物上不宜存在两个相互冲突的用益物权;更为重要的是,宅基地使用权流转的法律依据是双方当事人之间签订的流转合同,故其本质应为债权。[12]将次级使用权的性质界定为债权,通过设立法定租赁权的形式,当事人可以根据合同灵活使用权的内容和流转的方式。
        “两权说”认为,当宅基地“三权分置”的制度构想得到立法确认后,必将有更多的闲置宅基地资源投入流通。单一的使用权形式就难以满足各式各样的宅基地利用需求。将次级使用权构建为“以租赁方式设定的宅基地租赁权”和“以分置方式设定的宅基地经营权”两种类型的权利,可以满足不同农户的利益诉求。[13]这一理论,看似迎合了不同农户的意愿,但在实践中却存在着诸多的弊端。同为次级使用权,为何有的使用权为债权,而有的使用权为物权?这会在立法构造的过程中难以形成统一的权利内容和公示方法,造成权利体系的混乱。
        2.宅基地次级使用权应确定为物权类型
       “三权分置”旨在放活土地,提高农村房屋的利用率和收益率。但是,保持宅基地秩序的稳定,保障农户基本居住、生活的宗旨是不能动摇的。如同承包地“三权分置”改革中,将土地承包经营权派生的土地经营权定性为物权。宅基地“三权分置”构想中,从使用权派生出的“次级使用权”宜定性为物权。理由如下:
       (1)保障权利人长期稳定地使用宅基地。宅基地使用权和次级使用权都是由母权分置而成的子权,属于用益物权的范畴。物权具有对抗第三人的效力,将宅基地次级使用权确定为物权,并构建完善的登记制度,利害关系人可以查询土地权属的信息,有效避免宅基地使用权人在设定次级使用权后又设定抵押权;或将次级使用权转让给第三人后导致的原权利人合法权益受损的情形。即使是在权利已经遭受第三人侵犯的情况下,权利人也可根据物权请求权独立寻求救济。[14]2014年国土资源部等五部委联合印发的《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》也指出,针对非本集体经济组织成员依法取得的宅基地,也要依法予以确权登记。[15]此外,相对于债权最长不得超过20年的限制,物权具有更长、更稳定的使用期限。
      (2)与宅基地“三权分置”制度构想的意旨吻合。宅基地“三权分置”旨在保持宅基地集体所有权不变,集体农户宅基地权利不变的情况下,鼓励农户以出租、入股、抵押、互换、转让等方式向第三人流转宅基地次级使用权。[16]在中共第十八届三中全会上通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中也明确指出了要稳妥推进农民住房财产权的抵押、担保。如果仅将次级使用权界定为单纯的债权,那么根据不动产权属的“连续登记原则”,在次级使用权未办理初始登记的情况下,不动产登记机关有权拒绝受理农村住房的抵押登记申请。[17]这就使得中央旨在促进农村住房抵押、融资担保的政策方针成为一纸空文。
综上所述,宅基地“三权分置”的制度构想旨在创设一项独立性更强,且权利主体身份不受限制的用益物权。将宅基地次级使用权的性质定性为物权,能够在确保次级使用权人长期、稳定宅基地使用关系的基础上促进宅基地次级使用权的有序流转。
         (二)宅基地次级使用权的立法构造
        1.宅基地次级使用权的取得
         在宅基地“三权分置”的制度构想下,社会主体可以通过与宅基地使用权人签订次级使用权流转合同的方式取得宅基地次级使用权。宜采登记生效要件主义,依照《民法典》第二百零九条的规定,办理登记而设立宅基地次级使用权。因为,次级使用权人有权再度流转其次级使用权,采登记生效要件主义,有利于减少因次级使用权归属产生的纠纷,保护交易安全。
         2.不宜限制宅基地次级使用权的受让人范围
         在大多数“三权分置”的试点地区中,村集体经济组织对受让人的主体资格和购买农房的用途都作出了严格的限制。如《义乌市农村宅基地使用权转让细则(试行)》规定宅基地使用权的受让范围须为本市行政区域内的村级集体经济组织成员;重庆市规定应优先在集体经济组织内部处置,不能处置的,由政府有关机构收购。[18]但笔者认为,不宜对宅基地次级使用权的流转范围做出限制。因为,放开次级使用权的流转范围并不会对宅基地使用权的成员专属性和农民集体的所有权造成挑战,农民集体仍然是相对封闭固定的集合体。将社会主体纳入流转范围,不仅能够提高资源配置的效率,实现物尽其用,也能增加农民的经济收入。
        3.宅基地次级使用权的流转方式
        从目前的试点实践来看,宅基地次级使用权的流转方式主要有转让、抵押、出租、入股、互换等。对上述流转方式可进行如下立法构建:
       (1)转让。转让是最常见的流转形式,农户可以将农宅与农宅占地范围的宅基地次级使用权一并转让。宅基地次级使用权的年限宜规定为70年,次级使用权可以多次转让,但多次转让的期限总和不得超过70年。
       (2)抵押。为了融资需要,次级宅基地使用可以抵押。宅基地次级使用权的抵押采登记生效主义,抵押权自登记时设立。债务人不能如约履行债务的,抵押权人有权将宅基地次级使用权折价、拍卖或变卖,以实现债权。
       (3)出租。出租是指宅基地使用权人以签订租赁合同的形式将次级使用权在一定期限内交由他人行使的一种流转方式。次级使用权的出租只会改变宅基地的利用方式和占有主体。为降低出租所带来的权利风险,在立法的过程中可以参照绍兴市上虞区的试点方案,以颁布宅基地及房屋租赁使用权证书的方式实现对次级使用权的确权,破解后续的融资担保和农房改造等难题。
       (4)入股。次级使用权的入股可以从以下几个方面进行立法构建:首先,明确入股的形式。在立法中既可以鼓励由本村集体经济组织创办公司,次级使用权人将作价评估后的宅基地次级使用权出资,年底获得分红;也可以将宅基地次级使用权入股本集体经济组织外符合农村总体规划的股份有限公司,由他们进行统一利用和规划。[19]其次,出台科学的权利作价方案,加强监管。次级使用权的具体价值应结合宅基地所处的地理位置、所在乡镇或县区的经济发展水平进行综合考量。在完成作价后,相关机构还应将作价评估报告交由宅基地所在乡镇人民政府审查备案,以规范作价流程和标准。最后,完善股权收益的分配方案。农村集体经济组织应当以与出资人协商的方式确定收益的分配方案,若协商不成的,也应当确保股东有80%以上的增值收益。[20]
      (5)互换。考虑到各地农村情况千差万别,为减少因互换带来的纠纷,互换应在同一县域范围内进行,且互换前还应进行严格的权利价值评估。为确保政策稳妥运行,县级土地主管部门须结合宅基地所处乡镇地理位置、宅基地上建筑物现状等因素制定一套允许宅基地次级使用权互换的价值误差标准。只有在标准误差范围之内的权利互换才能引起具有法律效力的物权变动。次级使用权人间可以自行约定互换流转的期限,但不得超过宅基地次级使用权的剩余年限。
        4.宅基地次级使用权的消灭
        由于宅基地次级使用权受最长70年期限的限制,次级使用权期限届满,权利人不行使优先续期权的,宅基地次级使用权消灭。此外,次级使用权人不按法律规定的用途使用宅基地或严重违反合同约定的使用义务时,宅基地使用权人或宅基地所有权人有权单方面收回宅基地,消灭宅基地次级使用权。
 
注释:
 


[1]胡洋.三权分置背景下宅基地使用权流转合同效力实证探究——基于55份判决文书分析[J].山西经济管理干部学院学报.2019,(2).
[2]刘良志.宅基地上“小产权房”问题的法律解决途径——基于宅基地使用权能的重新设计[J].江汉大学学报(社会科学版).2019,(6).
[3]宋志红.宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计[J].法学评论.2018,(4).
[4]刘国栋.论宅基地三权分置政策中农户资格权的法律表达[J].法律科学(西北政法大学学报).2019,(1).
[5]岳永兵.宅基地“三权分置”:一个引入配给权的分析框架[J].中国国土资源经济.2018,(1).
[6]高飞.农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴[J].法学研究.2016,(3).
[7]陈小君.宅基地使用权的制度困局与破解之维[J].法学研究.2019,(3).
[8]贺日开.宅基地收回权的虚置、异化与合理配置[J].政法论坛.2020,(4).
[9]韩玉彬.农村宅基地使用权立法的价值选择[J].西南民族大学学报(人文社科版).2005,(5).
[10]吕军书,张晓.论我国农村宅基地退出的立法构造[J].理论与改革.2020,(4).
[11]高圣平.论农村土地权利结构的重构——以<农村土地承包法>的修改为中心[J].法学.2018,(2).
[12]高圣平.论农村土地权利结构的重构——以<农村土地承包法>的修改为中心[J].法学.2018,(2).
[13]宋志红.乡村振兴背景下的宅基地权利制度重构[J].法学研究.2019,(3).
[14]赵新潮.“三权分置”背景下宅基地流转制度的反思与重构——基于法定租赁权设想之审视[J].社会科学战线.2021,(2).
[15]郄建荣.1999年后城镇居民使用宅基地不予确权登记[EB/OL].(2017-02-08)[2020-03-22]. http://www.xinhuanet.com/local/2017-02/08/c_1120433994.htm.
[16]地呱呱.国家说了,鼓励农村住宅租赁流转,但城里人买宅基地口子不能开! [EB/OL].(2018-01-16)[2020-03-20]https://m.sohu.com/a/217026543_582252.
[17]程啸.连续登记原则有利于登记的真实准确[J].中国不动产.2016,(2).
[18]高圣平.农村住房财产权抵押规则的重构[J].政治与法律.2016,(1).
[19]史为民、董鹏斌.农村闲置宅基地入股利用的制度构建[J].西安财经大学学报.2021,(1).
[20]史为民、董鹏斌.农村闲置宅基地入股利用的制度构建[J].西安财经大学学报.2021,(1).
 
 
 

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