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律师说法

时间:2022-04-01

担保合同中“流押契约”效力的新规定
作者:雷春红
        债务人向债权人借钱时,债权人一般要求债务人提供担保。而物的担保方式——抵押、质押是常见的和可靠的担保方式。那么,抵押权人(债权人)能否要求抵押人签订抵押合同约定,债务人不能清偿债务时,抵押物归抵押权人(债权人)所有,以抵偿债权?这就是所谓的“流押契约”,即抵押人与抵押权人在订立抵押合同时约定,当债务人不履行到期债务时,抵押权人(即债权人)有权取得抵押物的所有权。例如,甲出借50万元给乙,乙以自已所有的价值60万元的房屋抵押。双方签订抵押合同约定:乙不能按时偿还借款的,乙的房屋归甲所有,以此抵偿欠款。如此约定,对抵押人乙而言是极不公平的。因为,在借贷时借款人往往处于劣势,出借人趁机签订不公平的条款,借款人只能委曲求全;这也使得债务人丧失以市场价出售抵押物,并用变现钱款偿还债务的权利,如果抵押物的价值高于债务额,对债务人极不公平。
      《民法典》出台前,《物权法》禁止当事人签订“流押契约”,“流押契约”、“流押条款”无效。即《物权法》第一百八十六条:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”但此规定存在不足之处:没有规定当事人违反此条规定的法律效力,此规定到底是管理性规范还是禁止性规范?违反者产生什么法律后果?到底是抵押合同无效,还是抵押权不成立?
      《民法典》针对上述不足,进行了修改。《民法典》第四百零一条规定:“抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。”也就是说,《民法典》并没有禁止当事人签订“流押条款”,就法律效力而言,仅“流押条款本身”无效,不影响已设立的抵押权的效力,也不影响整个抵押合同的效力。使用“只能”一词,表述更加清晰、明确。上述案例中,甲与乙签订的抵押合同是有效的,仅“乙的房屋归甲所有”的条款无效。如果乙不能按时偿还甲的债款,甲有权将乙的房屋申请拍卖、变卖,就所得的价款实现债权。甲与乙也可以约定折价方案,乙的房屋归甲所有以抵偿欠款,甲补偿差价10万给乙,实现公平。
       同样的,《民法典》关于“流质条款”亦做了规定,即《民法典》第四百二十八条:“质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。”